Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, en la actualidad, la guarda y custodia compartida de los hijos no debe ser una medida excepcional sino que debe ser lo normal y deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores y porque permite a los padres participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

En este sentido, lo que se pretende, según el Tribunal Supremo, es garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental y asimismo aproximar este régimen de custodia al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial.

Sin embargo, como ha sostenido el Tribunal Supremo en una sentencia de 3 de marzo de 2016, a pesar de ello, este régimen no siempre se podrá establecer. Para ello, es obligación de los padres concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos la custodia compartida.

Y para ello, entre dichos criterios, se valorarán aspectos tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores (cuando tengan edad suficiente); el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales, etc.

 

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En ocasiones, el interés de los hijos menores exige que los poderes públicos deban intervenir para asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil.

Los abuelos, normalmente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor.

Disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo, contrarrestando situaciones de hostilidad o enfrentamiento y dotando al menor de referentes necesarios y seguros.

En esta línea, nuestro Código Civil prevé que el ámbito familiar no se circunscriba únicamente a las relaciones paterno-filiales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de relaciones familiares, en especial, las de los menores con sus abuelos.

El Tribunal Supremo viene sosteniendo que el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria a nombre de dos o más personas, no determina por sí solo la existencia de una copropiedad sobre los saldos sino que habrá que atender a la propiedad originaria de los fondos.

La cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares contra el Banco que los retiene pero la posición de los titulares indistintos no atribuye ningún derecho de propiedad a los fondos o valores disponibles.

La cotitularidad, por la apariencia, solo da base, como mucho, para generar una presunción simple de copropiedad, pero el determinar si esa presunción se corresponde con la realidad es cuestión ajena totalmente a la relación de los titulares con el Banco.

Decretado el divorcio, ¿quién debe abonar la comunidad de propietarios? ¿El cónyuge al que se adjudica el uso de la vivienda familiar, o ambos cónyuges cuando los dos son copropietarios de la vivienda?

De acuerdo con el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal el pago de los gastos de comunidad corresponde a los propietarios, si bien nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes (art. 103 C. Civil), que el ex cónyuge que utilice la vivienda común, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación, incluida la comunidad de propietarios, pronunciamiento que no sería contrario al art. 9 de la LPH.

Y es que “en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago”. Así lo establece el Tribunal Supremo (Sala 1ª) en su sentencia nº 508/2014, de 25 de septiembre.

El Tribunal Supremo ha revocado una resolución donde se declaraba que “siendo lo lógico que el progenitor que reside en localidad distinta que el menor lo recoja en el domicilio de residencia de este y se encargue y responsabilice de devolverlo al mismo concluido el período de estancia o visita“, determinando que, por el contrario, el padre debe recoger al hijo en el domicilio materno y será la madre quién irá a por él al domicilio paterno cuando concluya el régimen de visitas o estancia.

Se considera que es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

  • Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
  • Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

En un proceso de divorcio es necesaria la intervención de abogado y procurador, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como contencioso.

En cualquier caso, aun si es de mutuo acuerdo, es más que recomendable que cada cónyuge se asesore de forma independiente. Un solo abogado difícilmente puede asesorar debidamente a ambos cónyuges a la vez.

Se expone a continuación la documentación básica que debe recopilar todo aquel que pretenda solicitar su divorcio, en particular, cuando el acuerdo, de momento, no es posible:

  • Poder para pleitos ante Notario en favor de un procurador.
  • Certificados literales de la inscripción del matrimonio y nacimiento de los hijos en el Registro Civil.
  • Certificado de empadronamiento.
  • Capitulaciones matrimoniales (en el caso de que se hayan otorgado).
  • Documentos de que se disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges: declaraciones tributarias, nóminas, extractos con movimientos bancarios…
  • Título por el que se ocupe el domicilio familiar (nota simple para acreditar la propiedad o, en su caso, contrato de arrendamiento u otro).
  • Justificación del préstamo hipotecario (si lo hay).
  • Certificados o justificación referente a los gastos de los hijos (si los hay) como escolaridad, actividades extraescolares, sanidad, vestido, gastos del domicilio, etc.

En aquellos asuntos en los que la guarda y custodia de los hijos resulte controvertida, aquel que la reclame deberá tratar de acreditar su idoneidad para ocuparse de los menores. En estos casos, a modo ilustrativo, pueden resultar muy útiles certificados del colegio sobre la diligencia o atenciones del progenitor o del centro de trabajo que contengan extremos tales como la jornada o el horario del progenitor o si se permite flexibilidad para compatibilizar la vida familiar y profesional.

La Audiencia Provincial de Madrid ha confirmado la condena a la esposa a la pena de dos años y seis meses de prisión, por un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos, al haberse apropiado de correos electrónicos del esposo incluidos en su ordenador, y que a continuación entregó a su abogada y se aportaron al pleito matrimonial.

Interesa destacar que basta con apoderarse de los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico, para que el delito se consume, siempre que dichas acciones tengan el propósito, conseguido -o no-, de su revelación. La revelación posterior del secreto, si se produce, supondría la agravación del delito.

Se daba, además, la particular circunstancia de que el esposo tuvo que salir del domicilio familiar, en el que se quedó su ordenador, como consecuencia de una orden de alejamiento interpuesta por la esposa.

La pensión compensatoria se reconoce a aquel de los cónyuges a quien el divorcio produce un desequilibrio económico.

¿Qué deberá acreditar aquella persona que, en su divorcio, quiera que se le reconozca una pensión compensatoria a cargo del otro cónyuge?

Los Tribunales son cada vez menos proclives a reconocer en el divorcio estas prestaciones compensatorias entre cónyuges. Lo que se pretende es que, con carácter general, los ex cónyuges gocen de autonomía económica por sí mismos. Lo excepcional es conceder esta pensión y para ello deberá acreditarse:

  1. Sacrificio o pérdida de capacidad laboral por una mayor dedicación a la familia que le privó de expectativas laborales.
  1. Enriquecimiento del otro a causa de un trabajo o una actividad profesional a la que se pudo dedicar plenamente debido a que el otro cónyuge asumió una mayor dedicación a la familia

Como nos recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) en su sentencia de 17 de mayo de 2013:

La simple desigualdad económica, sin más, no determina un automático derecho al reconocimiento de una pensión de este tipo si no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos.

El principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio.

Además, debe valorarse en cada caso el concreto régimen económico matrimonial a que han estado sujetos los cónyuges durante el matrimonio (separación de bienes o sociedad gananciales) pues éste puede hacer desaparecer o minorar el posible desequilibrio que cause el divorcio (a causa de los beneficios que puedan recibirse como consecuencia de la liquidación de dicho régimen económico matrimonial).

Hasta ahora, la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos menores y al progenitor custodio venía condicionada a que los hijos mayores de edad alcanzasen independencia económica.

 Sin embargo, recientemente el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) en su sentencia 707/2013, de 11 de Noviembre, recordando la doctrina legal sentada en la sentencia del Pleno de 5 de septiembre de 2011, viene sosteniendo que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces los ex cónyuges justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda al progenitor custodio, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación.

 Es decir, que cuando los hijos alcancen la mayoría de edad, podría revisarse esta medida e incluso solicitarse la extinción de este derecho de uso.

Nos ocuparemos en este caso de la conducta de uno de los miembros de la pareja que, ante la ruptura, se apodera de hecho de bienes que son comunes. Por supuesto que estos bienes, cuando se liquide la sociedad de gananciales, deberán reintegrarse al fondo común por el cónyuge que ha dispuesto del patrimonio común en beneficio propio, pero no sólo eso.

En una reciente sentencia (Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, sentencia 100/2013 de 14 de Febrero de 2013), el esposo es condenado, además, como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de dos años de prisión por retirar indebidamente fondos de cuentas compartidas con su ex esposa, gastándose en beneficio propio todo lo extraído.  

Y es que respecto a los bienes integrados en la sociedad de gananciales, ninguna de las normas del Código Civil  permite a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge.

¿Qué tiene que suceder para que una apropiación indebida entre cónyuges pase de la jurisdicción civil a la penal?

En el caso mencionado, dado que la extracción se hizo a pocas fechas después de la separación de hecho, no fue aplicable la excusa absolutoria del art. 268 CP. Recordaremos que dicha excusa absolutoria exime de responsabilidad criminal a los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación o divorcio por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí.

Conviene extremar la precaución, por lo tanto, ante la tentación de uno de los cónyuges, de llevar a cabo conductas de este tipo. El cónyuge que administre y disponga del patrimonio común en beneficio propio, no sólo deberá responder en sede civil y reponer los bienes sustraídos, sino que también deberá responder criminalmente con penas, incluso, privativas de libertad, es decir, prisión.