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Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, en la actualidad, la guarda y custodia compartida de los hijos no debe ser una medida excepcional sino que debe ser lo normal y deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores y porque permite a los padres participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

En este sentido, lo que se pretende, según el Tribunal Supremo, es garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental y asimismo aproximar este régimen de custodia al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial.

Sin embargo, como ha sostenido el Tribunal Supremo en una sentencia de 3 de marzo de 2016, a pesar de ello, este régimen no siempre se podrá establecer. Para ello, es obligación de los padres concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos la custodia compartida.

Y para ello, entre dichos criterios, se valorarán aspectos tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores (cuando tengan edad suficiente); el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales, etc.

 

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En ocasiones, el interés de los hijos menores exige que los poderes públicos deban intervenir para asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil.

Los abuelos, normalmente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor.

Disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo, contrarrestando situaciones de hostilidad o enfrentamiento y dotando al menor de referentes necesarios y seguros.

En esta línea, nuestro Código Civil prevé que el ámbito familiar no se circunscriba únicamente a las relaciones paterno-filiales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de relaciones familiares, en especial, las de los menores con sus abuelos.

El Tribunal Supremo ha revocado una resolución donde se declaraba que “siendo lo lógico que el progenitor que reside en localidad distinta que el menor lo recoja en el domicilio de residencia de este y se encargue y responsabilice de devolverlo al mismo concluido el período de estancia o visita“, determinando que, por el contrario, el padre debe recoger al hijo en el domicilio materno y será la madre quién irá a por él al domicilio paterno cuando concluya el régimen de visitas o estancia.

Se considera que es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

  • Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
  • Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

En un proceso de divorcio es necesaria la intervención de abogado y procurador, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como contencioso.

En cualquier caso, aun si es de mutuo acuerdo, es más que recomendable que cada cónyuge se asesore de forma independiente. Un solo abogado difícilmente puede asesorar debidamente a ambos cónyuges a la vez.

Se expone a continuación la documentación básica que debe recopilar todo aquel que pretenda solicitar su divorcio, en particular, cuando el acuerdo, de momento, no es posible:

  • Poder para pleitos ante Notario en favor de un procurador.
  • Certificados literales de la inscripción del matrimonio y nacimiento de los hijos en el Registro Civil.
  • Certificado de empadronamiento.
  • Capitulaciones matrimoniales (en el caso de que se hayan otorgado).
  • Documentos de que se disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges: declaraciones tributarias, nóminas, extractos con movimientos bancarios…
  • Título por el que se ocupe el domicilio familiar (nota simple para acreditar la propiedad o, en su caso, contrato de arrendamiento u otro).
  • Justificación del préstamo hipotecario (si lo hay).
  • Certificados o justificación referente a los gastos de los hijos (si los hay) como escolaridad, actividades extraescolares, sanidad, vestido, gastos del domicilio, etc.

En aquellos asuntos en los que la guarda y custodia de los hijos resulte controvertida, aquel que la reclame deberá tratar de acreditar su idoneidad para ocuparse de los menores. En estos casos, a modo ilustrativo, pueden resultar muy útiles certificados del colegio sobre la diligencia o atenciones del progenitor o del centro de trabajo que contengan extremos tales como la jornada o el horario del progenitor o si se permite flexibilidad para compatibilizar la vida familiar y profesional.

Hasta ahora, la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos menores y al progenitor custodio venía condicionada a que los hijos mayores de edad alcanzasen independencia económica.

 Sin embargo, recientemente el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) en su sentencia 707/2013, de 11 de Noviembre, recordando la doctrina legal sentada en la sentencia del Pleno de 5 de septiembre de 2011, viene sosteniendo que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces los ex cónyuges justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda al progenitor custodio, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación.

 Es decir, que cuando los hijos alcancen la mayoría de edad, podría revisarse esta medida e incluso solicitarse la extinción de este derecho de uso.

El ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación o divorcio. Empecemos por el principio.

La reforma que se avecina pretende concienciar a los progenitores sobre la necesidad de presentar y la importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un plan de ejercicio de la patria potestad, como corresponsabilidad parental, en relación con los hijos: instrumento para concretar la forma en que los progenitores piensan ejercer sus responsabilidades parentales, en el que se detallarán los compromisos que asumen respecto a la guarda y custodia, el cuidado y la educación de los hijos, así como en el orden económico.

Con ello se alienta a los progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es contencioso (artículos 90 y 91 del Código Civil), a organizar por sí mismos y responsablemente el cuidado de los hijos con ocasión de la ruptura. Quiere favorecerse así la concreción de los acuerdos, la transparencia para ambas partes y el cumplimiento de los compromisos conseguidos.